A solução de controvérsias: do GATT a OMC

30 de outubro de 1947: O GATT é firmado.

O presente texto pretende analisar pontos específicos do funcionamento dos mecanismos de solução de controvérsias das instituições internacionais que objetivam dar o mínimo de uniformidade ao comércio internacional, no caso, General Agreement on Tarifs and Trade (GATT) e Word Trade Organization (OMC). Será analisado as seguintes questões: a juridicidade e eficiência do mecanismo de Solução de Controvérsias (OSC) no GATT e na OMC, a estrutura do mecanismo de Solução de controvérsias da OMC, o procedimento e a regulação básica do OSC da OMC, e finalmente, a participação brasileira no OSC nos contenciosos do Algodão, Aviões, Frango e Suco de Laranja.

As diferenças entre a Solução de Controvérsias no GATT e na OMC em relação à juridicidade e à eficiência sistêmica, deve ser pensado por diferentes fatores que envolvem os objetivos de cada mecanismo.

O sistema jurídico de solução de controvérsias do sistema multilateral de comércio não estava presente no GATT-47. Segundo Welber Barral, esse sistema:

“(...) não continha regras sobre um sistema para a solução de controvérsias entre as partes contratantes.1 Tampouco havia referência à possibilidade de recurso a um tribunal internacional existente àquela época, como a Corte Internacional de Justiça (CIJ). ” (BARRAL, Welber. 2007: p.17)

No acordo do GATT-47 só havia previsão a solução de controvérsias em dois artigos, o artigo 22 e o artigo 23, que previam respectivamente, a consulta as partes para resolver conflitos, e também, previa a “(...) possibilidade de investigações, recomendações ou determinações pelas partes contratantes, que poderiam suspender concessões negociadas entre as mesmas, se as circunstâncias fossem sérias o bastante para justificar tais medidas. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.18). A partir dos anos de 1950, começou a ser criado procedimentos mais formais para os painéis de solução de controvérsias. O que foi: “a primeira mudança relevante no sentido de garantir que uma solução jurídica para as controvérsias entre as partes contratantes do GATT, e não apenas procedimentos fundados em negociações entre estas mesmas partes. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.18). Portanto, o início de uma maior garantia de juridicidade e eficiência sistêmica do GATT-47. Com o final da Rodada Tóquio (1973-1979), criou-se um entendimento que buscou uma nova prática na solução de controvérsias do GATT-47: “a apresentação da reclamação a um painel com três membros, que remetia um relatório sobre o problema para o Conselho do GATT. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.18). Essa modificação não foi apenas benéfica quanto a trazer maior juridicidade a solução de controvérsias nesse acordo, mas ao longo do tempo se percebeu que não tinha eficiência porque havia a regra do consenso no Conselho, em outras palavras, “(...) todas as partes contratantes quanto à conveniência de instalação do painel, e também para aprovação do relatório final apresentado por este painel. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.18). Na prática, isso trazia um constante bloqueio das causas submetidas aos painéis pelas partes contratantes, e também será uma primeira diferença em relação ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC estabelecido ao final da Rodada Uruguai (1986-1994) que buscou o “consenso reverso”, isto é, obrigar que as fases procedimentais só poderiam ser interrompidas “ (...) pelo consenso entre as partes envolvidas na controvérsia, ou pelo consenso entre todos os Membros da OMC (...)” (BARRAL, Welber. 2007:p.20). Além desse problema grave, o sistema de solução de controvérsias do GATT-47 tinha ainda problemas de eficiência e juridicidade, tais como:

” (...) a) linguagem vaga, com poucas definições sobre o procedimento; b) pouca transparência sobre o procedimento e os acordos eventualmente adotados pelas partes contratantes envolvidas na controvérsia; c) existência de vários procedimentos, a depender da matéria em discussão; d) pressão dos governos mais poderosos sobre os membros do painel. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.19-20)

Esses problemas serão debatidos na negociação da Rodada Uruguai (1986-1994) para alcançar maior juridicidade e eficiência à recém-criada OMC. Essa organização buscou maior definição procedimental, maior transparência e menor interferência política nas decisões (Portanto, buscava-se aumentar o laudo jurídico das decisões).

A criação da Organização Mundial do Comércio buscou criar um Órgão de Solução de Controvérsias pautado em trazer maior efetividade e segurança jurídica aos litígios interestatais. Segundo Marcelo Dias Varellas, essa efetividade se apresenta “(...) tanto em relação aos prazos para a solução de litígios, relativamente curtos em função dos montantes em disputa, como em relação ao cumprimento das decisões pelos Estados. ” (VARELLA, Marcelo Dias. 2009: p.5). Também, ele:

“(...) trouxe inovações na logica jurídica dos mecanismos internacionais de solução de controvérsias, conseguiu legitimidade na sociedade internacional e possibilitou a maior participação de todos os Estados, inclusive os Estados em desenvolvimento no sistema. ” (VARELLA, Marcelo Dias. 2009: p. 5)

Portanto, a efetividade que o OSC trouxe para o sistema multilateral de comércio internacional em relação ao GATT-47, tais como, a aceleração dos prazos para solucionar os litígios, o cumprimento desses litígios pelos atores internacionais, e não mais importante, a maior legitimidade perante esses Estados.       

A estrutura da OMC legou ao Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da OMC a capacidade de dirimir os conflitos. Diz o artigo 3, inciso 3:

“A OMC administrará o entendimento relativo às normas e procedimentos que regem a solução de controvérsias (denominado a seguir ‘Entendimento sobre Solução de controvérsias’ ou ‘ESC’) que figura no Anexo 2 do presente Acordo. ” (Convenção OMC. 1994: p.2).

Nessa estrutura, composta por todos os seus membros, as suas funções são: “estabelecer painéis, acatar relatórios dos painéis e do OAp, supervisionar a aplicação das decisões e recomendações e autorizar a suspensão de concessões e de outras obrigações determinadas pelos acordos abrangidos”. (BARRAL, Welber. 2007: p.47). Além disso, suas outras funções são: “aprovar a lista indicativa de painelistas,56 receber comunicações de terceiros interessados,57 nomear os integrantes do OAp,58 e aprovar o prazo para a implementação da decisão pelo Membro vencido. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.47). Portanto, o OSC tem a função de verdadeiro administrador do sistema de solução de controvérsias da OMC. Além do próprio OSC, a estrutura compõe-se pelos seguintes componentes: os painéis, o Órgão de Apelação (OAp) e o Secretariado da OMC.

Em primeiro lugar, os painéis são a primeira instancia para a solução de controvérsias na OMC. A sua competência é “examinar a questão submetida e estabelecer conclusões que auxiliem o OSC a fazer recomendações ou emitir decisões”. (BARRAL, Welber. 2007: p.49). A sua composição é “(...) por três indivíduos, que apresentam o relatório circunstanciado sobre a controvérsia e uma análise jurídica quanto ao fundamento da reclamação. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.48). Esses painelistas são sugeridos pelo Secretariado, e havendo acordo, são escolhidos pelos Membros envolvidos na controvérsia. Se não, são indicados pelo Diretor-Geral da OMC. Cabe a esses especialistas atuar obrigatoriamente de forma imparcial e independente de seus países de origem.   

Em segundo lugar, o Órgão de Apelação (OAp) é composto por sete indivíduos aprovados por consenso pelo OSC. Para a sua escolha, além da competência em temas de direito internacional econômico, devem estar disponíveis permanentemente e não estar vinculados a outras atividades do OSC e da OMC. Ao receber o recurso contra as decisões dos painéis, três juízes vão atuar por cada litigio, que podem confirmar, modificar ou revogar a sentença original. Segundo Welber Barral, todas as decisões dos painéis têm sofrido apelação junto ao OAp, que se pronuncia de acordo com as conclusões deles, mas descorda em relação a fundamentação que é adotada.

Em terceiro lugar, o Secretariado da OMC tem a competência de:

“manter os registros das reuniões e outras responsabilidades burocráticas, também deve manter uma lista indicativa de indivíduos para o painel,68 receber as argumentações escritas dos Membros da controvérsia69 e inclusive organizar, para os Membros interessados, cursos especiais de treinamento. ” (BARRAL, Welber. 2007: p. 50)

Por fim, ao Secretariado ainda cabe o papel de auxiliar os painéis na elaboração dos relatórios.

O procedimento para solução de controvérsias comerciais no atual sistema da OMC e sua regulamentação básica. A fase procedimental é diversificada e complexa, é marcada pelas fases de consultas, painéis, relatórios, OAp, relatórios e implementação. Esse esquema pode ser visto na imagem abaixo:

 

Legenda: Fig. 1 (BARRAL, Welber. 2007: p.51)

O início dos procedimentos é com o período de consultas que dura aproximadamente 60 dias. É importante ressaltar que nesse momento, os Membros podem fazer questões sobre o litigio, mas numa fase posterior não poderão repetir essas questões. Se eles conseguirem chegar a um acordo nos termos da OMC, o litigio se encerra. Mas se não, “o Membro reclamante poderá levar o pedido de painel ao OSC, indicando se foram realizadas consultas, identificando as medidas controversas e fornecendo uma exposição de embasamento jurídico para reclamação. ” (BARRAL, Welber. 2007: p. 52). Vale lembrar que se não houver o “consenso reverso”, o painel será estabelecido com período para terminar de aproximadamente 180 dias. Nesse momento, é permitido a entrada de terceiros.

O passo seguinte procedimental é o estabelecimento dos termos de referência para o painel. O que significa isso? São os limites para a competência jurisdicional do painel. Após essa definição, “(...) dá-se início à ouvida das partes envolvidas, dos terceiros interessados, e produção de provas, segundo o calendário estipulado pelo próprio painel, com base em cronograma sugerido pelo ESC. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.53). Em termos principiológicos, o painel se utiliza do direito processual, no qual a parte que afirma o fato é que tem o ônus de prová-lo. Finalmente, o painel apresenta um esboço descritivo, e um relatório provisório, ainda confidencial, que poderá ser objeto de comentários pelas partes na controvérsia. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.54). Logo, o relatório final é publicado para os Membros e os meios de informação. Ao ser submetido ao OSC, o relatório será aprovado, a não ser que haja “consenso reverso” ou que haja apelação ao OAp. Ao recorrer, o questionamento deve ficar entre uma questão de direito ou interpretação adotada eventualmente pelo painel, mas nunca questões de fato já examinadas. Feito o questionamento correto, existe uma apresentação de argumentos escritos das Partes perante o OAp e em audiência. Os juízes deliberam usando a confiabilidade, definindo o relatório final (podendo ser confirmado, revogado ou modificado) será enviado ao OSC, onde será aprovado, ou reprovado se houver “consenso reverso”. A aprovação traz a responsabilidade internacional ao Membro demandado que deverá implementar as decisões, um procedimento pós-jurisdicional subdividido em dois momentos: a medida incompatível ou compatível com as normas da OMC. No primeiro aspecto:

“o Membro reclamado deverá informar ao OSC suas intenções com relação à implementação das decisões e recomendações do OSC. O OSC deve aprovar um “período razoável de tempo” para que o Membro reclamado possa revogar a medida o objeto da controvérsia, ou torna-lo compatível com os acordos da OMC. Na prática, este período vem variando entre 3 a 15 meses. ” (BARRAL, Welber. 2007: p. 59) 

Se o segundo aspecto, há um tempo de consulta para que os Membros cheguem a uma compensação aceitável. Se mesmo assim, eles não chegarem a bom termo, o Membro reclamante terá o direito a suspender concessões (sobretudo tarifarias). Se o Membro reclamado não aceitar, o problema será submetido a arbitragem, no qual o árbitro deverá “ (...) decidir se o grau da suspensão de concessões proposta é equivalente ao grau de anulação ou prejuízo causado ao Membro reclamante pela medida considerada ilegal. ” (BARRAL, Welber. 2007: p.60) 

Encerramento do contencioso do Algodão entre Brasil e EUA

  

A participação do Brasil no mecanismo de solução de controvérsias, sobretudo nos contenciosos recentes de Suco de Laranja, Algodão, Frango e Aeronaves. Desde o início da criação do Órgão de Solução de Controvérsias em 1995, a participação brasileira foi muito densa e ativa. Em termos quantitativos, a participação brasileira nesse mecanismo até pelo menos 2012, esteve marcado em “(...) 106 contenciosos, dos quais 25 casos como demandantes, 14 como demandado e 67 como terceira parte. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012:p.122). A maioria dos casos em que o país se engajou:

 “(...) envolveu questionamentos sobre a legalidade da aplicação por parceiros comerciais do Brasil de: (i) subsídios (agrícolas e não agrícolas); (ii) medidas antidumping; (iii) medidas sanitárias e fitossanitárias; (iv) barreiras técnicas; e (v) medidas relacionadas a propriedade intelectual. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. p: 122)

O envolvimento do Brasil nesses termos técnicos são fundamentais para que seja feita uma compreensão geral do país nesse órgão. A partir disso, pode-se fazer uma análise mais qualitativa dos casos específicos, oficialmente, o Suco de Laranja (DS382), o Algodão (DS267), o Frango (DS269) e as Aeronaves (ou “Embraer-Bombardier”) (DS46/DS70/DS222).

No caso do Suco de Laranja, iniciado pelo Brasil em 2008, o país pediu consultas aos Estados Unidos pela suposta prática “(...) de medidas antidumping adotadas pelo Departamento de Comércio desse país (USDOC) com relação à importação de determinados tipos de suco de laranja provenientes do Brasil. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.130). O painel estabelecido em setembro de 2009, colocou sobre o aspecto de legalidade sobre: “(...) uso do “zeroing” em duas revisões administrativas realizadas pelo USDOC; e (ii) do “uso contínuo” dessa metodologia de cálculo nos procedimentos antidumping sucessivos (investigação original e revisões) relativos ao suco de laranja. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.130). O resultado dessa demanda foi em favor do Brasil, baseado no artigo 2.4 do Acordo Antidumping. Ele “(...) determina que uma “comparação justa” deve ser feita entre o preço de exportação e o valor normal do produto. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p. 130). Essa vitória brasileira foi importante para o sistema multilateral da OMC porque os Estados Unidos da América alteraram a sua atitude em contenciosos que envolveram “(...) a aplicação de zeroing em revisões administrativas (...) ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.131). A potência econômica não apelou da decisão do painel, o que pareceu “(...) corroborar a decisão brasileira de questionar a prática, a qual acabou contribuindo para a mudança de posição da administração norte-americana em relação ao assunto. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.131). Assim, os países acertaram de comum acordo, foi possível antecipar o “período razoável de tempo” para implementação em março de 2012.

No caso do Algodão, o Brasil iniciou em 2002, um pedido de consultas sobre os “(...) subsídios dados pelos Estados Unidos à produção doméstica e à exportação (...) “ (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p. 126), bem como os programas de garantias de crédito à exportação, considerados incompatíveis com o Acordo de Agricultura e o Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias da OMC. O painel analisou o período de 1999-2002 demonstrando que “(...) os EUA   tinham concedido US$ 12,9 bilhões em subsídios, o que equivalia a uma taxa de subsidiamento à produção de 89,5%, em média. “ (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.127). Esse litigio foi considerado um dos mais longos da OMC porque esgotou todo o procedimento do Órgão de Solução de Controvérsias, as “consultas, painel, apelação, painel de implementação (Artigo 21.5 do ESC), nova apelação e painel de retaliação (Artigo 22.6 do ESC). ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.127). O Brasil articulou uma equipe fundamental para a solução do litigio, em que era composta por:

 “(...) diplomatas da CGC e da Delegação em Genebra, assim como por membros de escritório de advocacia internacional, contou com o apoio fundamental do professor Daniel Sumner, ex-diretor do Departamento de Agricultura dos EUA e professor de Economia Agrícola na Universidade de Davies, na Califórnia. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.127).

Esse grupo foi responsável por um intenso lobby junto ao Congresso Americano para conseguir que a decisão fosse favorável ao Brasil. A decisão foi favorável ao Brasil que teve “ (...) o direito de retaliar os EUA, tanto em bens como em propriedade intelectual, em um montante, para o ano 2009, de cerca de US$ 829 milhões. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.128). No ano de 2010, os dois países assinaram um Acordo-Quadro em julho de 2010 que estipula o pagamento de 147 milhões de dólares por ano, sendo a maior compensação da história da OMC. Esses recursos estão sendo canalizados para o Instituto Brasileiro do Algodão, e também destinado a cooperação “internacional brasileira no setor do algodão, com destaque para programas em países da África Subsaariana, do Mercosul e Haiti. “ (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.128). Em outubro de 2014, o Ministério das Relações Exteriores do Brasil lançou a nota à imprensa nº 201, intitulada “O Encerramento do Contencioso entre Brasil e Estados Unidos sobre o Algodão na OMC (DS267) ”, que mostrou a assinatura de Memorando de Entendimento, no qual deu “(...) por encerrada, de forma exitosa, uma disputa que se estendia há mais de uma década. ” (MRE, 2014).

No caso do Frango, o Brasil iniciou em 2003, demandando a Comunidade Europeia em relação a alteração “(...) na classificação tarifária do frango salgado importado pelo bloco europeu. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.128). No período 1996-2002, o Brasil havia sido classificado na posição 02.10 e tinha como requisito conter sal na quantidade de 1,2% a 3%, estando sujeito a uma tarifa ad valorem de 15,4%. Já a partir do novo regulamento de 2002, que dizia:

“alterou a classificação tarifária do frango para a posição 02.07, elevando a tarifa para 1.024 euros/ton., além de também sujeitar o produto à aplicação de uma salvaguarda especial agrícola. Segundo os europeus, para se enquadrar na posição 02.10, a carne de frango deveria ser impregnada de sal em um nível sufi ciente para “assegurar a conservação de longo prazo”, introduzindo critério de classificação até então inexistente. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.128)

O Brasil utilizou a argumentação do tratamento menos favorável, violando os artigos II e XXVIII do GATT 1994. Após as decisões favoráveis para o Brasil no painel, OAp, o país e Comunidade Europeia resolveram negociar. Eles adotaram:

“dois novos regulamentos, que conferiram quotas de importação para os exportadores brasileiros nos seguintes montantes: (i) 170 mil ton./ano de frango com tarifa de 15,4%; (ii) 92 mil ton./ano de carne de peru com tarifa de 8,5%; (iii) 79 mil ton./ano de preparações à base de frango com tarifa de 8%, solução considerada satisfatória pelo setor privado brasileiro.” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.129)

No caso das Aeronaves, iniciada em 1996, pelo Canadá contra o Brasil, o qual foi formalizado após tentativa de negociações fracassadas, as demandas DS46 e DS70, questionavam os subsídios que o programa “PROEX Equalização” pelo lado brasileiro concedia a empresa Embraer. No caso canadense, o Brasil questionava os subsídios dos programas “Export Development Canada e Technology Partnerships Canada”. O Canadá obteve autorização para retaliar o Brasil em C$ 344,2 milhões/ano a partir das demandas mencionadas acima. O Brasil por meio da demanda DS222, foi “(...) autorizado a retaliar o Canadá em mais de US$ 247 milhões, ao confirmar-se perante novo painel que programas federais e provinciais (Québec) canadenses subsidiaram fortemente operações de vendas da Bombardier em 2001. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all. 2012: p.124). Após esses resultados, Brasil e Canada iniciaram negociações bilaterais para encerrar o caso. Em 2007, foi firmado o “Acordo Setorial sobre Créditos à Exportação para Aeronaves Civis”. Segundo Celso Tarso Pereira, a atuação no caso “Embraer-Bombardier” elevou o nível de atuação brasileira perante à solução de controvérsias da OMC, quando o pais passou a articular uma estratégia de atuação fincada em um tripé: “ i) Coordenação-Geral de Contenciosos no MRE (área criada em 10/10/2001); (ii) Delegação do Brasil em Genebra; e (iii) apoio, quando necessário, de escritório de advocacia especializado, além de interação constante com o setor privado. ” (PEREIRA, Celso Tarso et all.2012: p.125). A fins de conclusão, a atuação do Brasil no mecanismo de controvérsias da OMC, além dos casos citados, a título de curiosidade, existe mais dois casos importantes: o caso do açúcar (DS266) e o caso dos pneus (DS332).  

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DOCUMENTOS

ACORDO CONSTITUTIVO DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE COMÉRCIO. Marrakesh: 1994.

ANEXO II - ENTENDIMENTO RELATIVO ÀS NORMAS E PROCEDIMENTOS SOBRE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS. Marrakesh: 1994.

 

BRASIL. Nota 201- Encerramento do Contencioso entre Brasil e Estados Unidos sobre o algodão na OMC (DS267). Brasília: MRE, 2014. Disponível em: <http://www.itamaraty.gov.br/pt-BR/notas-a-imprensa/5825-encerramento-do-contencioso-entre-brasil-e-estados-unidos-sobre-o-algodao-na-omc-ds267>. Acesso em: 10/09/2016. 

  

LIVROS

BARRAL, Weber (org.). Solução de controvérsias na Organização Mundial do Comércio. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2007.

  

PEREIRA, Celso de Tarso et all. 100 Casos na OMC: a experiência brasileira em solução de controvérsias. Revista Política Externa, Vol. 20, nº 4, mar./abr./maio 2012. p. 121-134.

 

VARELLA, Marcelo Dias. Efetividade do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio: uma análise sobre os seus doze primeiros anos de existência e das propostas para seu aperfeiçoamento. Revista Brasileira Política Internacional, nº 52, 2009, p. 5-21.